Dettaglio legge regionale
| Titolo | Semplificazioni negli appalti pubblici |
|---|---|
| Regione | Bolzano |
| Estremi | Legge n. 3 del 09-07-2019 |
| Bur | n. 28 del 11-07-2019 |
| Settore | Politiche infrastrutturali |
| Delibera C.d.M. | 05-09-2019 / Non impugnata |
| La legge provinciale, che detta norme di semplificazione in materia di appalti pubblici, è censurabile, relativamente alle disposizioni contenute negli articoli 6, comma 1, 7, comma 1, 11, 12, comma 1, 14, comma 2, e 16. Dette norme risultano eccedere dalle competenze statutarie della provincia autonoma per le ragioni di seguito specificate, ponendosi in contrasto con le disposizioni del Codice dei Contratti pubblici , d.lgs. n. 50/2016, che fungono da norme interposte, e violando quindi l’articolo 117, secondo comma , lettere e), h) l) e s) , della Costituzione che attribuiscono allo Stato la competenza legislativa in materia di tutela della concorrenza, ordine pubblico e sicurezza, ordinamento civile e tutela dell’ambiente. Si premette che la Provincia Autonoma di Bolzano, in base all’articolo 8 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, recante “Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige”, è dotata di potestà legislativa primaria, tra l’altro, in materia di lavori pubblici di interesse provinciale , tuttavia detta competenza può esplicarsi “…entro i limiti indicati dall'art. 4”. La competenza legislativa esclusiva riconosciuta alla Provincia Autonoma di Bolzano in base allo statuto di autonomia deve, pertanto, essere esercitata in armonia con la Costituzione e i principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica e nel rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali - tra i quali è compreso quello della tutela delle minoranze linguistiche locali - nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica (art. 4 del predetto d.P.R. n. 670/1972). Inoltre, con decreto legislativo 7 settembre 2017, n. 162, è stata approvata una specifica norma di attuazione dello Statuto speciale, che definisce la competenza di disciplinare le procedure di aggiudicazione e i contratti pubblici , stabilendo , testualmente, che :” 1. Le Province autonome di Trento e di Bolzano disciplinano con legge provinciale, nel rispetto della normativa dell'Unione europea e delle norme legislative fondamentali di riforma economico-sociale, ivi comprese quelle che stabiliscono i livelli minimi di regolazione richiesti dal diritto dell'Unione europea in materia di appalti e concessioni, le procedure di aggiudicazione e i contratti pubblici, compresa la fase della loro esecuzione, relativi a lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 8, comma 1, numeri 1) e 17) del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, attenendosi al predetto principio di cui all'articolo 32, comma 1, lettera c), della legge 24 dicembre 2012, n. 234.” Il decreto legislativo n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), all'articolo 2 (Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome), prevede: "Le disposizioni contenute nel presente codice sono adottate nell'esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile, nonché nelle altre materie cui e riconducibile lo specifico contratto (...). Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione.". La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 45 /2010, ha affermato che la potestà legislativa della Provincia nella materia in argomento deve essere esercitata nel rispetto dei limiti previsti. Ciò premesso, le seguenti disposizioni della legge provinciale risultano eccedere dalle competenze statutarie della Provincia : - L’articolo 6 , comma 1, inserisce , dopo il comma 3 dell'articolo 15 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, e successive modifiche, un comma: 3-bis, in base al quale , per la progettazione di opere di importo inferiore a un milione di euro la verifica e la validazione non sono necessarie." Tale previsione non è in linea con quanto stabilito dall’articolo 26 del d.lgs.n. 50/2016, che prevede, al fine di accertare l’unità progettuale , l’obbligo in capo a tutte le stazioni appaltanti , di verificare la rispondenza degli elaborati progettuali e la loro conformità alla normativa vigente, nonché la validazione del progetto posto a base di gara, in contrasto con la competenza statale in materia di tutela della concorrenza ed ordinamento civile di cui all’articolo 117, secondo comma , lettere e) ed l) della Costituzione. - L’articolo 7, comma 1, sostituisce il comma 1 dell’articolo 17 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, e successive modifiche, in particolare prevedendo , alla lettera c) dei detto comma che per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e dei servizi ad essi connessi , per incarichi d'importo pari o superiore a 100.000 euro e fino alla soglia UE vanno invitati almeno dieci professionisti a presentare un'offerta. Detta previsione si pone in contrasto con l’articolo 157 , comma 2, ultimo periodo del codice dei contratti pubblici d.l.gs. n. 50/2016, secondo cui gli incarichi d'importo pari o superiore a 100.000 euro sono affidati secondo le modalità di cui alla Parte II, Titoli III e IV , del codice, e quindi secondo le procedure ordinarie pertanto la norma regionale si pone in contrasto con la competenza statale in materia di tutela della concorrenza di cui all’articolo 117, secondo comma , lettera e) della Costituzione. - L’'articolo 11, nel sostituire l'articolo 26 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, e successive modifiche individua nuove soglie per le procedure negoziate senza previa pubblicazione sotto soglia UE e affidamenti diretti, che si pongono in contrasto con quanto stabilito dall’articolo 36 del Codice dei Contratti pubblici . In particolare, i commi 3,4 e 5 presentano differenze numeriche rispetto agli operatori economici da consultare, prevedendone tre per le procedure comprese tra 40.000 e 150.000 euro a fronte dei cinque previsti dal d.lgs. n. 5012016; cinque per le procedure tra € 150.000 e 500.000 a fronte dei dieci previsti dal citato dlgs. n. 50/2016; dodici per le procedure tra un milione e due milioni di euro, a fronte del rinvio alle procedure ordinarie stabilito ex d.lgs. n. 50/2016 sopra la soglia di un milione di curo. Poiché l’effetto che consegue è la limitazione, oltre i limiti fissati dal legislatore statale . del confronto concorrenziale tra operatori economici, si rileva un conflitto con la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione. - L’articolo 12, comma 1, sostituisce i commi 2, 3 e 4 dell’articolo 27 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, e successive modifiche. In particolare il nuovo comma 2 della suddetta norma prevede : "2. Al fine di semplificare ed accelerare le procedure di scelta del contraente, ridurre gli oneri a carico degli operatori economici e limitare il contenzioso, la partecipazione alle procedure vale quale dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale stabiliti dalla normativa nazionale, specificati ed eventualmente integrati dal bando di gara o dalla lettera d'invito. Le stazioni appaltanti limitano la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo al solo aggiudicatario.” Si stabilisce dunque una disciplina semplificata delle verifiche del possesso dei requisiti degli operatori economici non prevista dal codice dei contratti pubblici , andando così ad incidere su ambiti sottratti alla competenza provinciale , quali quelli dell’ordine pubblico e alla tutela della sicurezza di cui all’articolo 117, secondo comma lettere h) ed e) della Costituzione. Il nuovo comma 4 dell’articolo 27 della l.p, n. 16/2015, inoltre, stabilisce che in fase di procedura di gara la stazione appaltante possa richiedere al solo aggiudicatario l'indicazione del costo della manodopera e del personale, nonché degli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Tale previsione contrasta con l’articolo 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici secondo cui : “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d).”. La norma provinciale dunque viola la competenza statale in materia di tutela della concorrenza e di ordinamento civile di cui all’articolo 117, secondo comma , lettere e) ed l) della Costituzione. - L’articolo 14, comma 2, inserisce nell’articolo 32 della l.p. n. 16/2015, una norma che attribuisce alla Giunta provinciale la determinazione di una linea guida vincolante che determini “ulteriori semplificazioni procedurali in materia di verifiche sul possesso dei requisiti di partecipazione nei confronti degli affidatari. Il mancato possesso dei requisiti comporta la risoluzione del contratto”. Tale previsione contrasta con l’articolo 213, comma 2 del codice dei contratti pubblici che attribuisce all’ANAC la regolazione dei medesimi aspetti della procedura pubblica e della fase negoziale ed esecutiva, aspetti che, come affermata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 166/2019 ricadono nella competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza e di ordinamento civile di cui all’articolo 117, secondo comma , lettere e) ed l) della Costituzione. - L’articolo 16 interviene a modificare l’articolo 35 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16 aggiungendo dopo il comma 4, il seguente comma; “5. L’obbligo di rispettare le specifiche tecniche, i criteri premianti e le clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreti del Ministero dell'ambiente, della tutela del territorio e del mare, può essere soggetto a deroga per ragioni tecniche o di mercato, da indicare in apposita relazione redatta dal/dalla responsabile unico/unica del procedimento, con il supporto del/della progettista e del verificatore/della verificatrice, ove presenti.” Attraverso il neointrodotto comma 5 alla precedente legge provinciale 16/2015, viene, dunque, introdotta la facoltà di derogare all’obbligo di rispettare i Criteri Ambientali Minimi (CAM) per motivate ragioni tecniche o di mercato, che devono essere indicate in apposita relazione redatta dal RUP con il supporto del progettista o verificatore, ove presenti. Dal punto di vista tecnico/istruttorio, i Criteri Ambientali Minimi (CAM) costituiscono i requisiti ambientali fissati per le varie fasi del processo di acquisto, volti a individuare la soluzione progettuale, il prodotto o il servizio migliore sotto il profilo ambientale lungo il ciclo di vita, tenuto conto della disponibilità di mercato. Gli stessi sono definiti nell’ambito di quanto stabilito dal Piano per la sostenibilità ambientale dei consumi del settore della pubblica amministrazione e sono adottati con Decreto del Ministro dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del mare. La loro applicazione sistematica ed omogenea consente di diffondere le tecnologie ambientali e i prodotti ambientalmente preferibili e produce un effetto leva sul mercato, inducendo gli operatori economici meno virtuosi ad adeguarsi alle nuove richieste della pubblica amministrazione. In ambito nazionale, l’efficacia dei CAM è stata regolata dapprima con l’art. 18 della L. 221/2015 poi abrogato dall'art. 217 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, successivamente, all’art. 34 recante “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale” del D.lgs. 50/2016 “Codice degli appalti” (modificato dal D.lgs 56/2017), che ne hanno reso obbligatoria l’applicazione da parte di tutte le stazioni appaltanti. In particolare, l’articolo 34 del dlgs 50/2016, nella sua attuale formulazione, sotto la rubrica “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale” prevede espressamente che 1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto all'articolo 144. 2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 6. Nel caso di contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi di cui al comma 1, sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare. 3. L'obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell'ambito del citato Piano d'azione”. Siffatta previsione di derivazione comunitaria stabilita dall’anzidetto parametro interposto statale costituito dall’articolo 34 del Dlgs 50/2016 non risulta soggiacere ad alcun tipo di deroga espressa, risultando volto a garantire che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari “ e nel diffondere l’occupazione “verde”. Oltre alla valorizzazione della qualità ambientale e al rispetto dei criteri sociali, l’applicazione dei Criteri Ambientali Minimi risponde, difatti all’esigenza della Pubblica amministrazione di razionalizzare i propri consumi, riducendone ove possibile la spesa. Ciò in linea con la normativa comunitaria in materia ed in particolare con le direttive comunitarie n. 2004/17/CE e 2004/18/CE le quali nel disciplinare i criteri di aggiudicazione degli appalti dispongono in relazione a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa che i criteri di valutazione debbano essere appunto collegati con l'oggetto del contratto in questione, esemplificati in ragione della seguente elencazione: i termini di consegna o di esecuzione, il costo di utilizzazione, l'economicità, la redditività, la qualità, il carattere estetico e funzionale e le caratteristiche ambientali, il pregio tecnico, il servizio post vendita e l'assistenza tecnica, l'impegno in materia di pezzi di ricambio, la sicurezza di approvvigionamento e i prezzi . Nel solco di tale indirizzo si pone la stessa Direttiva 2004/18 CE al considerando 44, ove viene posto in espresso rilievo che: "Nei casi appropriati, in cui l'applicazione di misure o sistemi di gestione ambientale durante l'esecuzione dell'appalto pubblico è giustificata dalla natura dei lavori e/o dei servizi, può essere richiesta, l'applicazione di siffatte misure o sistemi. I sistemi di gestione ambientale, indipendentemente dalla loro registrazione conformemente agli strumenti comunitari quale il regolamento (CE) n. 761/2001(17) (EMAS), possono dimostrare la capacità tecnica dell'operatore economico di realizzare l'appalto. Inoltre, deve essere accettata come mezzo di prova, alternativo ai sistemi di gestione ambientale registrati, una descrizione delle misure applicate dall'operatore economico per assicurare lo stesso livello di protezione dell'ambiente". Sulla base di tali presupposti il legislatore nazionale ha recepito fedelmente le direttive comunitarie anzidette e codificato l'inserimento dell'elemento verde nella normativa nazionale degli appalti (in primis decreto legislativo n. 163 del 2006), prevedendo criteri di valutazione dell'offerta diversi dal requisito economico nel bando di gara purché pertinenti alla natura, oggetto e caratteristiche del contratto, espressamente menzionando tra tali criteri le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto. La valorizzazione dell'elemento qualitativo ambientale ha poi assunto ancor maggiore rilevanza nel contenuto della recente Direttiva 24/2014 CE, la quale al considerando 37, in vista di un’adeguata integrazione dei requisiti in materia ambientale, sociale e di lavoro nelle procedure di appalto pubblico, rileva come sia particolarmente importante che gli Stati membri e le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure pertinenti per garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro che si applicano nel luogo in cui i lavori sono eseguiti o i servizi forniti e derivanti da leggi, regolamenti, decreti e decisioni, adottati sia a livello nazionale che dell’Unione, e da contratti collettivi purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto dell’Unione. Nella stessa Direttiva 24/2014 (considerando 40) viene sottolineato, altresì, che la vigilanza sull’osservanza delle disposizioni in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro dovrebbe essere svolta nelle fasi pertinenti della procedura di appalto, nell’applicare i principi generali che disciplinano la selezione dei partecipanti e l’aggiudicazione dei contratti, nell’applicare i criteri di esclusione e nell’applicare le disposizioni riguardanti le offerte anormalmente basse. In tale ottica d’indirizzo, l’articolo 42 (specifiche tecniche) della Direttiva anzidetta al comma 3 prevede che “fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nella misura in cui sono compatibili con la normativa dell’Unione europea le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti: a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto”. b) Per i motivi suesposti, l’articolo 16 della legge provinciale in oggetto nel porsi in contrasto con i suddetti parametri statali interposti, viola l’articolo 117, secondo comma, lett. s) Cost. in quanto interviene in una materia, quella della «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», attribuita in via esclusiva alla competenza legislativa dello Stato (ex multis, Corte Cost., sentenze n. 54 del 2012, n. 244 e n. 33 del 2011, n. 331 e n. 278 del 2010, n. 61 e n. 10 del 2009), nella quale rientra la disciplina in parola, di modo che deve intendersi riservato allo Stato il potere di fissare livelli di tutela uniforme sull’intero territorio nazionale, ferma restando la competenza delle Regioni alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali (tra le molte, sentenze n. 67 del 2014, n. 285 del 2013, n. 54 del 2012, n. 244 del 2011, n. 225 e n. 164 del 2009 e n. 437 del 2008). Infatti, il carattere trasversale della materia della tutela dell’ambiente, se da un lato legittima le Regioni a provvedere attraverso la propria legislazione esclusiva o concorrente in relazione a temi che hanno riflessi sulla materia ambientale, dall’altro non costituisce limite alla competenza esclusiva dello Stato a stabilire regole omogenee nel territorio nazionale per procedimenti e competenze che attengono alla tutela dell’ambiente e alla salvaguardia del territorio (cfr. Corte Cost., sentenza n. 249 del 2009). La disciplina statale in subjecta materia costituisce, quindi, anche in attuazione degli obblighi comunitari, un livello di tutela uniforme e si impone sull’intero territorio nazionale, come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza, per evitare che esse deroghino al livello di tutela ambientale stabilito dallo Stato, ovvero lo peggiorino» (sentenze n. 58 del 2015, n. 314 del 2009, n. 62 del 2008 e n. 378 del 2007). La norma provinciale nel porsi poi in contrasto i parametri eurounitari dianzi citati oggetto di relativo recepimento in ambito nazionale, oltre a violare l’articolo 117, comma 1, Cost., in quanto altresì derogatoria della disciplina statale sulle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’aggiudicazione degli appalti, invade l’ambito della potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza stabilita dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Per i motivi esposti, limitatamente alle norme sopra evidenziate, si propone l’impugnativa della legge provinciale ai sensi dell’articolo 127 della Costituzione. |